Ante una Corte disminuida por "conflictos éticos", comenzó el caso Farmacity

Los amicus curiae expusieron ante tres de los cinco integrantes del máximo tribunal. Rosenkrantz y Rosatti se excusaron porque por diferentes motivos estuvieron involucrados en la demanda.
(Foto: Pedro Pérez)
Por Jonathan Raed - @JRaed
7 de Noviembre de 2018

El conflicto entre Farmacity y la provincia de Buenos Aires se trasladó este miércoles al Palacio de Justicia de la Nación, en una audiencia pública convocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Un total de 15 amicus curiae expusieron ante una Corte disminuida, ya que dos de los cinco integrantes se excusaron del caso para evitar "un conflicto ético". Así las cosas, decidirán el caso Elena Highton de Nolasco, Juan Maqueda y Ricardo Lorenzetti.

El punto de conflicto es la Ley provincial 10.606, que impide el ingreso de las sociedades anónimas al mercado farmacéutico. Carlos Rosenkrantz, futuro presidente de la Corte, se excusó porque su estudio fue el que llevó adelante la demanda inicial, allá por 2012, mientras que Rosatti hizo lo propio porque cuando fue ministro de Justicia, su asesora era Andrea Gualde, hoy directora de asuntos jurídicos de Farmacity.

El próximo miércoles expondrán sus argumentos Farmacity, la provincia de Buenos Aires y el Colegio de Farmacéuticos de Buenos Aires, como tercero coadyuvante. A continuación, se exponen fragmentos de los argumentos esgrimidos por los oradores.

El abogado y profesor de la Universidad Torcuato di Tella, Hernán Gullco, enfocó su argumento en la “inconstitucionalidad” de la ley provincial. Según el letrado, la misma “constituye una invasión a las facultades del Congreso”. Según Gullco, “tenemos una ley que establece una prohibición absoluta, que no se encuentra debidamente justificada. Hay una mera referencia a que las responsabilidades de las SA serían menores que las de los farmacéuticos individuales. Esto no tiene el menor sentido, si uno mira la ley de defensa al consumidor. La jurisprudencia de la Corte en esta materia es deferente, respecto a las conclusiones fácticas del legislador. Pero esta doctrina deferente supone que el legislador ha hecho algún intento serio de justificar su restricción, lo cual no ocurre en el caso”.

El doctor Andrés Gil Domínguez hizo hincapié en el sentido federalista de la constitución, “fundamentalmente, con la reforma de 1994” y bregó por “un federalismo donde se resguarden las particularidades locales en un tema tan sensible como es el derecho a la salud”. Gil Domínguez aseguró que “que las distinciones descriptivas que hace la ley provincial, entre aquellos que pueden acceder a una farmacia y los que no, no es discriminatoria. Tampoco afecta al principio de igualdad porque la distinción está vinculada a un bien constitucional legítimo y visible, como es el derecho a la salud”.

Lucas Grosman, rector de la Universidad de San Andrés (mismo cargo que ocupó Rosenkrantz antes de llegar a la Corte), opinó que la ley provincial es “contraria a la constitución nacional”, ya que “vulneran los derechos a la libre elección, a la competencia y a la salud”. Para Grosman, paradójicamente, Farmacity es víctima de quienes monopolizan el mercado, ya que esta ley “antepone los intereses sectoriales de determinadas personas al bienestar general de la sociedad. Es entendible que quienes ya están establecidos en el mercado aspiren a mantenerse”, pero “las autoridades no deberían hacerse eco de tal pretensión”.

El jurista Alberto Bianchi negó la inconstitucionalidad de la ley. “Farmacity parte de una concepción equivocada sobre lo que es un farmacéutico. Para Farmacity, el farmacéutico ejerce esencialmente una actividad comercial y la farmacia es esencialmente un supermercado. El farmacéutica es un mero vendedor de medicamentos, que puede estar a sueldo de una empresa comercial, como si vender medicamentos fuera lo mismo que vender electrodomésticos, artículos de limpieza o golosinas. No se lo reconoce como un profesional liberal, que presta un servicio público en el cual está comprometida la salud de la población”. La figura que propone Farmacity como profesional de la salud, el director técnico, es en opinión de Bianchi “un empleado a sueldo, que podrá ser despedido, si su criterio sobre la venta de medicamentos no concuerda con el de su empleador”. Esto es “riesgoso” porque “implica que el farmacéutico ya no tiene libertad en la elección de los medicamentos que vende ni de los laboratorios donde adquiere estos medicamentos”. En respuesta al argumento del monopolio expresado en el párrafo anterior, es equivalente a “acusar a los abogados de ejercer un monopolio en los estudios jurídicos (…) se trata de una condición inherente a la profesión”.

El licenciado Sebastián López Perera, director comercial de la consultora Marketing y Estadística, utilizó el tiempo para exponer una serie de estadísticas sobre la cantidad de farmacias por habitante que hay en la provincia. En Buenos Aires Provincia, “hay 4.602 farmacias”, para “17 millones de habitantes”, lo cual da un ratio de “3.737 habitantes por farmacia”. Luego de una recorrida por las distintas realidades de los municipios del Conurbano bonaerense, llegó a la conclusión de que la distribución de las farmacias “está asociada a la existencia de centros comerciales, de servicios y de transporte, que coinciden con zonas de nivel socioeconómicos medio y alto”. Según él, esto significa que las farmacias tradicionales “siguen un patrón más parecido al de un local comercial que al de un servicio de salud igualitario”. No explicó cómo la inclusión de Farmacity solucionaría esto.

Antes de comenzar su alocución, el ex ministro de Salud Ginés González García deslizó una chicana a los oradores que abogaron por Farmacity: “Puedo cometer algún pecado por omisión, pero no por comisión”, dijo antes de saludar a la Corte. Luego, apuntó: “Un importante número de internaciones de personas de tercera y cuarta edad se debe al mal uso de medicamentos”. En ese sentido, “la farmacia y el farmacéutico son un factor clave” y “en mi modo de ver, la idea de la farmacia-shopping hace perder el respeto al medicamento”.

Marcelo Federico Celani, de Universidad Torcuato di Tella, también opinó a favor de Farmacity. “Las restricciones al comercio tienden a ser excepcionales. Esto tiene que estar muy bien fundado. En mi opinión, esa excepcionalidad no está justificada de ninguna manera”, expresó y agregó: “Asegurar el acceso al medicamento no se va a garantizar aplicando restricciones al mercado”.

Tomás Ronga, de la Federación Internacional Farmacéutica, apoyó a la ley vigente, en la medida que “garantiza una política sanitaria correcta”. Luego, amplió: “La toma de decisiones deben basarse en el juicio profesional, la ética y deontología del farmacéutico. A menudo, la decisión correcta puede no estar en línea con una visión de la farmacia como empresa o negocio, cuyo objetivo final es producir resultados económicos para sus propietarios accionistas”.

Marcelo Luis Capello, economista y docente universitario, también se enfocó en “las barreras de entrada”, ya que si no existieran esas barreras “induce una mayor competencia por precios y mayores esfuerzos por brindar un mejor servicio, aspectos que benefician al consumidor”. Farmacity “cuenta con el 1,3% del total de farmacias de la Provincia”, por lo cual “no se ha generado una situación de abuso de posición dominante”.

Por parte del CELS, el doctor Diego Morales se refirió a “la relación que existe entre las obligaciones en materia de derecho a la salud y la definición de reglas de ubicación geográfica y demográfica de las farmacias”. Luego, habló sobre antecedentes de legislación europeas sobre regulación de farmacias. Con una ley como la vigente, “los criterios de población y distancia impedirían una concentración de las farmacias en las zonas más rentables, obligaría a los farmacéuticos a cubrir zonas rurales, remotas o marginales”.

Fermín Carricante, representante de la Asociación de Empleados de Farmacias (ADEF), señaló: “Las asociaciones sindicales deben defender los intereses individuales y colectivos”. En ese sentido, “ha sido siempre nuestro norte proteger y alentar la creación de nuevas fuentes de trabajo”, por lo cual “consideramos que el planteo de la parte actora (Farmacity) se encuentra ajustado a derecho”. Además, contó que “se ha acrecentado la cantidad de fuentes de trabajo”, gracias a la empresa.

Osvaldo Bassano, titular de la Asociación por la Defensa de los Derechos de Usuarios y Consumidores (ADDUC), enfatizó: “La mayor cantidad de farmacias de Farmacity están concentradas en el centro de la Ciudad de Buenos Aires, Palermo y Recoleta”. Para Bassano, esta situación “es contradictoria con el derecho de los consumidores”. El especialista comparó a Farmacity con las cadenas de supermercados y remarcó el efecto negativo que provocó en los mercados más chicos.

El doctor Luis Alberto Tellería, representante de la Federación Farmacéutica (FeFaRA), consideró que la norma no avanza sobre la propiedad, sino que “regula el ejercicio de la profesión”, para lo que “pone ciertos requisitos” sobre la actividad. “La propiedad de la farmacia no se rige sobre el dominio de la cosa ni de los bienes, sino de la habilitación de la oficina farmacéutica. La farmacia existe jurídicamente  a partir del acto administrativo de la habilitación, por eso afirmamos que es una modalidad del ejercicio profesional”.

En representación del Grupo Argentino para el Uso Racional del Medicamento, hablaron Luis Castiglioni y Guillermo Espinoza Viale. “En el caso de que una SA fuese titular de una farmacia, no tendríamos a un responsable penal en el caso de adulteración de medicamentos o compra de medicamentos en mal estado, hechos que lamentablemente han nutrido nuestra historia”, destacó Espinoza Viale. En tanto, Castiglioni explicó: “La accesibilidad sin uso racional y garantizado puede ser un pasaporte a la nada o a un lugar mucho peor (…) No tomemos un camino que no conduce a ninguna mejora”.

Finalmente, por Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, habló el doctor Ricardo Nissen. La ley vigente “forma parte de un cuerpo legal que se encuentra íntimamente vinculado con la salud de los habitantes y caracterizado por un tratamiento humano, responsable y profesional de las farmacias”. Luego, ahondó en el entramado empresarial detrás de Farmacity, que involucra al ex vicejefe de Gabinete, Mario Quintana, fundador de la empresa.

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