«El Derecho Penal en la Argentina fue pensado de espaldas a la democracia»

El pensamiento del abogado constitucionalista y sociólogo Roberto Gargarella sobre el Derecho Penal podría ubicarse en una zona gris entre lo que él considera la “justicia elitista” y la “garantista”. Pero trasciende ambas posturas, se posiciona por encima y critica a ambas. En su nuevo libro Castigar al prójimo (Siglo XXI Editores) confronta todas estas teorías y pone en duda los resultados del sistema coercitivo. Propone “una refundación democrática del Derecho Penal”, repensar la respuesta estatal ante el delito y avanzar hacia una justicia más dialoguista y reparativa.

–¿El Derecho Penal es hostil a la democracia?

–Por supuesto, lo es en la Argentina. Está sistemáticamente pensado a espaldas de toda cuestión democrática. Ambas esferas están disociadas. Es necesario tender puentes. Se muestran impermeables, aun cuando se involucra en la discusión gente de izquierda o de derecha. La visión conservadora cree que el pueblo no entiende; mientras que la óptica más progresista sostiene que involucrar a la ciudadanía nos llevaría a un genocidio y a una justicia hiperpunitiva. Los últimos fallos de la Corte en torno a las tarifas y a la necesidad de audiencias públicas demuestran una crisis. Esa preocupación no se advierte en el Derecho Penal, porque se sigue escribiendo, aplicando e interpretando sin una reflexión colectiva.

–Usted dice que el castigo debería ser la última instancia.

–El castigo fue pensado como la última puerta ante un problema grave. Pero la profesionalización del Derecho, la demanda de los medios y las políticas oportunistas, lo ha ido naturalizando y convirtiendo en la primera respuesta, y no en la última. Entonces, terminamos haciendo frente a los problemas que son sociales y económicos con herramientas penales. La respuesta está mal y va a seguir dando resultados malos.

–¿El Derecho Penal replica desigualdades?

–A mí me interesa marcar la desconexión entre el Derecho general y la democracia; y lo poco sensible que se muestra la reflexión penal a la desigualdad. Aplicar la coerción es un problema que requiere esfuerzo, porque se da en un contexto de desigualdad donde la fuerza y la violencia estatal se terminan aplicando con los propios sesgos desiguales que están en su origen. Por eso nos encontramos con sociedades cada vez más heterogéneas, multiculturales, diversas, y con composiciones carcelarias sistemáticamente homogéneas. Entonces, el Derecho termina retomando, reproduciendo y reafirmando las desigualdades que están en el ámbito social y económico.

–Sin embargo, hay una justificación del castigo…

–Frente a las angustias y los dramas, la sociedad reacciona, responde y reprocha. Lo irracional es que la única manera posible de ese reproche es el Derecho Penal que tiene que ver con la imposición deliberada de dolor por parte del Estado. La idea de que para integrar a alguien socialmente lo excluimos, también forma parte de la locura con la que pensamos la cuestión.

–Una lógica de venganza.

–Correcto. Es como tirar a una persona a una caja negra a la que no vemos más, aun cuando sabemos que lo que pasa adentro es gravísimo. Nos desentendemos del problema. Lo último que vamos a lograr es la reinserción social. Todo lo contrario: va a generar resentimiento y va a convertir a esa persona que encerramos en un reincidente. Y todos seremos corresponsables. Entonces, fracasamos en todos los sentidos: con el supuesto criminal; no reparamos lo ocurrido; y en cuanto al mensaje violento que da el Estado.

–¿Y cuál sería la solución?

–No digo que haya soluciones fáciles. Digo que los facilismos que tomamos están marcados por la irracionalidad. El Derecho Penal merece ser objeto de un nivel de discusión colectivo que hoy no está presente. Las reformas de las normas penales no se pueden discutir entre élites de derecha o de izquierda. Todas las reformas fueron oscilando entre el elitismo y el populismo penal, pero son dos caras de la misma moneda. «

«Parece más importante el orden que la justicia»

Gargarella concluye que la actual situación política del país está lejos de dar un debate serio entre democracia y el Derecho Penal: “Los primeros indicios no son buenos. Ante las apariciones de los nuevos supuestos justicieros, la respuesta del poder político es muy mala. El Estado se apresura a tomar parte y señalar víctima o victimario, culpable o no culpable, cuando el proceso judicial es apenas incipiente”.

–¿Cuál debe ser la postura?

–Cuando el Estado es responsable desde hace años de muchos de los fracasos en materia de políticas en seguridad, políticas sociales, procesos en juicios justos, el Estado debería tomar una posición muy distinta, esencialmente autocrítica.

–En su libro se refiere también la protesta social…

–Cuando los problemas con los que lidiamos son de naturaleza socieconómica, se requieren respuestas de esa naturaleza. El protocolo sobre la protesta, por ejemplo, que finalmente no se aplica, es también una iniciativa impropia. Pensar que la primera respuesta deba ser la penal es mostrar una inercia indebida. Han aparecido muchas luces de alerta, peligrosas. Ojalá se reacomoden, porque parece más importante el orden que la justicia, la calma que la igualdad institucional.

Democracia y diálogo

–¿Cuál es el rol del juez en esta lógica de castigo?

–Por un lado creo que es menor, porque muchos de nuestros problemas tienen una naturaleza social y deben ser resueltos a través de medios que impliquen reformas sociales y económicas. El penalista lamentablemente está acostumbrado a pensar todo en “apago o prendo la luz del Código Penal”. Lo cierto es que la mayoría de los problemas pasan por otra cuerda. Yo entiendo la democracia en términos dialógicos. La respuesta del juez también tiene que ser dialógica.