Si las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, y los indultos, que fueron concebidos para beneficiar a los principales criminales de la historia argentina, no fueron considerados delitos (a punto tal que jamás fueron enjuiciados Raúl Alfonsín o Carlos Menem por ellas), la firma del Memorando de Entendimiento con Irán, que ni siquiera roza objetivos parecidos a aquellos, tampoco puede serlo.

El argumento está contenido en el dictamen mediante el cual el fiscal ante la Cámara Federal de Casación Penal Javier De Luca desistió de la apelación contra los sobreseimientos de todos los imputados por el Memorando. De Luca consintió el fallo del Tribunal Oral Federal número ocho, que decretó la inocencia por inexistencia de delito de los acusados, entre ellos la vicepresidenta, Cristina Fernández de Kirchner. La causa sigue abierta porque la DAIA y los dos familiares de muertos en el atentado contra la mutual judía mantienen la apelación. Pero ya no hay acusación pública.

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Para De Luca, “toda la imputación -desde la denuncia- (formulada en enero de 2015 por el difunto fiscal Alberto Nisman, ndr)  se sustenta en una construcción de delito imaginario o derecho penal del ánimo o delito de intención. , según el fiscal. “Por ejemplo, las leyes de obediencia debida, de punto final y los indultos, estuvieron dirigidas a beneficiar a un grupo de personas acusadas de los delitos más graves previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Esos actos de las autoridades del momento y el trasfondo de las negociaciones políticas para dictarlos, no constituyen delitos. Del mismo modo, los propósitos que pudieran haber tenido los que celebraron el Memorándum no tienen la idoneidad de transformar los actos de los funcionarios en ilícitos”.

En ese parámetro argumentativo, el dictamen resalta que “no existe, ni siquiera hipotéticamente, un resultado perjudicial para la investigación del atentado contra la sede de la AMIA (por ejemplo, en la forma de desvío de la correcta senda perquisitiva hacia la verdad de lo sucedido), porque la única forma de establecer las responsabilidades penales individuales es dentro del proceso penal y, para ello, hay que traer a él a los sospechosos”.

“Los fiscales –añadió De Luca- tenemos el deber de emplear criterios que conduzcan al mantenimiento de la acción penal y no a su extinción. Pero, para ello, la acción debe haber tenido su origen en un hecho que, de demostrarse, configure delito”. “Si el hecho que se denuncia no puede, de ningún modo subsumirse en alguna de las conductas que el ordenamiento jurídico califica como delitos, nuestro deber es el de hacer cesar la persecución penal”.

En ese contexto, el documento “la firma de un tratado internacional (o para el caso, un “memorándum de entendimiento”) entre dos potencias soberanas no puede ser la base fáctica de un delito”. “Las motivaciones o ultraintenciones que pudieran haber tenido los distintos actores que intervinieron en las negociaciones previas, redacción, sanción, aprobación o ratificación, tampoco”.

Ello no significa que esa decisión política sea acertada. Pero “su acierto, conveniencia o error no es asunto que incumba al Poder Judicial, porque se trata de cuestiones políticas, no justiciables. Pues, lo contrario implicaría menoscabar las funciones que conciernen a otros poderes”.

El documento convoca a diferenciar “la inconstitucionalidad de una ley o un tratado, con la comisión de un delito”. “El Congreso de la Nación no delinque cuando ejerce sus competencias constitucionales, porque es el soberano, porque es el que decide qué es delito y qué no lo es. El Poder Ejecutivo Nacional forma parte de ese proceso complejo de la formación de las leyes y de los tratados con potencias extranjeras. Actuando en el marco de esa competencia constitucional, así como esos dos poderes pueden incriminar conductas, también pueden derogar las que hoy lo son, y no es posible considerar que esos actos funcionales son actos de encubrimiento por favorecimiento personal o cualquier otro delito que entorpezca la acción de la justicia penal”.

De Luca embistió con un concepto elemental, casi de primer año del secundario de Instrucción Cívica: “Razonar que el Congreso (y el PEN en el proceso de formación de las leyes) puede cometer delitos, implica colocar al Código Penal por sobre la Constitución. Es que se trata de una definición dogmática del constituyente, que no está sometida a discusión”.