La engorrosa situación derivada de las fotografías y los videos de la celebración del cumpleaños de la primera dama, Fabiola Yáñez, en la Quinta de Olivos durante las restricciones por el Covid-19, parece haber encontrado un camino de salida relativamente poco traumático en el expediente judicial.

Todo está dentro de la ley, en los códigos Penal y Procesal Penal.  El trabajo de los abogados es encontrar allí respuestas jurídicas que a veces se dan de patadas con el sentido común. Y a menudo las encuentran. Las leyes dicen lo que los jueces quieren que digan; esta vez, también.

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Decenas de causas iniciadas por violación a las normas sanitarias se saldaron con fórmulas alternativas de resolución de conflictos. La más conocida de ellas es la probation, pero no es la única ni tampoco resulta aplicable –en este caso- al presidente Alberto Fernández. La probation no es extensiva a funcionarios públicos. Es cierto que están pendientes varias discusiones sobre esos alcances, pero en lo concreto, aquí y ahora, el jefe del Estado no podría redimir lo que ocurrió en Olivos con una “suspensión del juicio a prueba”.

¿Entonces? Como una suerte de upgrade de la probation, el artículo 59 del Código Penal, bajo el título de “extinción de acciones y penas”, establece que  “la acción penal se extinguirá (…)  por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes” o “por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”.

¿Puede un funcionario público plantear una “conciliación” para resolver su situación judicial?  A diferencia de la probation, no hay nada que diga lo contrario.

Menos aún: existe un antecedente en el que un exasesor del Ministerio de Salud entre 1996 y 2001 cobró al mismo tiempo una jubilación de privilegio como exintegrante del Poder Judicial y el sueldo por su cargo en la cartera sanitaria. Fue acusado por “defraudación”, pero cuando el proceso llegó a la etapa de juicio, pactó con la fiscalía la devolución de uno de los dos ingresos y efectivamente lo hizo. El Estado recuperó así casi 1,1 millones de pesos y el juicio se cerró declarando “extinguida por reparación integral del daño, la acción penal en el presente proceso”. El imputado fue sobreseído y asunto terminado.

El antecedente habilita, entonces, la instancia de la conciliación también para los funcionarios públicos.

No obstante, hay otro obstáculo: la conciliación está pensada para delitos de “acción privada”. Las ramas de un árbol invaden una propiedad vecina y rompen unas baldosas, una calumnia, un roce de automóviles en la vía pública. La parte que se siente perjudicada inicia la demanda por un delito penal, pero en el transcurso del proceso acuerda con la parte acusada la reparación integral del daño. Y no hay juicio.

Pero lo que ocurrió en Olivos no es un delito de acción privada sino de “acción pública”. Y como allí no hay una querella, es decir un particular que se considere ofendido por las conductas y reclame por los perjuicios personales que ello le causó, la acción está a cargo de la fiscalía.

También para eso hay una vía de salida. 

El nuevo Código Procesal Penal, sancionado a fines del gobierno de Cristina Fernández de Kirchner, establecía que los fiscales investigaban y los jueces se limitaban a controlar la legalidad del proceso durante la etapa de instrucción de una causa. La aplicación de ese nuevo sistema de investigación judicial fue suspendida por un Decreto de Necesidad y Urgencia durante el gobierno de Mauricio Macri. Existe hoy en el Poder Judicial una suerte de zona gris, porque el Código se aplica parcialmente, los jueces lo interpretan según su criterio y algunos artículos ya están plenamente en vigencia.

Uno de esos artículos es el 22, que se refiere –justamente- a la “Solución de Conflictos”. Y determina que “los jueces y los representantes del Ministerio Público procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social”.

Es decir que la herramienta para “resolver el conflicto” está en manos (y en el criterio discrecional) de jueces y fiscales, que pueden armonizar toda la normativa para que un delito probado no se solucione en un juicio sino por un camino alternativo. Para ello, claro está, tienen que ponerse de acuerdo con el o los acusados del delito, convenir una reparación (generalmente económica) del daño causado, saldarlo y ya. Asunto terminado.

¿Eso significa que no hubo delito? No. En pocos casos como en éste el delito está probado, tanto por los documentos (fotos y videos) cuanto por las confesiones (las declaraciones públicas de Alberto Fernández). Todo indica que el delito existió, pero no siempre se salda con una condena.

Toda esta elucubración no es un devaneo conjetural. Ya está instalado en el abanico de estrategias que diseñan los grupos de abogados que desde el martes pasado trabajan en torno a la causa.

Hay quienes apuestan a una solución cronológica: dejar pasar el tiempo. Pero esa estrategia choca con un muro infranqueable: la causa no puede prescribir.

Una ley sancionada en 1999 establece la suspensión de la prescripción para “cualquier delito que sea cometido en ejercicio de la función pública y para todos los partícipes, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público”. Alberto Fernández será presidente al menos hasta 2023.